作者：王曦，上海交通大學法學院環境資源法研究所所長、教授、博士生導師。

          苑小斐，上海交通大學法學院2018級環境法博士研究生。

原文發表于中國生物多樣性保護與綠色發展基金會編：《環境公益訴訟案例選編》（2018年卷），法律出版社，2019年1月第1版，第195-206頁。本次發表在原文基礎上略有修改，內容以刊物發表版本為準。為方便編輯，相關注釋已省略。

本文著重標記系編輯為便于讀者閱讀而添加，與原文作者無關。

本案屬于環境污染責任糾紛中的水污染責任糾紛案件。在本案中德司達公司向泰東河、新通揚運河水域排放未經處理的工業廢水造成環境污染，其行為本質是污染環境、破壞生態，損害社會公共利益的行為。根據《環保法》第五十八條，合乎法律規定條件的社會組織可以針對此類行為提起公益訴訟。本案中江蘇省環保聯合會是符合法律規定條件的社會組織，有權提起訴訟。根據《生態環境損害賠償制度改革試點方案》（以下簡稱《試點方案》），省級人民政府是其行政區域內生態環境損害賠償權利人。本案發生在江蘇省境內，江蘇省人民政府有權作為生態環境損害賠償權利人提起生態損害賠償訴訟。法院根據《最高人民法院關于審理環境民事公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》中第十條的規定準許追加江蘇省政府為共同原告。所以在本案中江蘇省環保聯合會和江蘇省人民政府可以共同作為原告提起環境民事公益訴訟。

從一般法律的角度看，本案的聚焦點有三處。一是環境修復費用問題，具體包括每噸廢硫酸的處置費用和受污染區域環境功能敏感程度的確定等問題；二是德司達公司針對環保設施建設的投資是否可以折抵相關環境修復費用的問題；三是德司達公司在承擔了刑事責任中的罰金后是否還應該承擔民事賠償責任。另外還有罰金的合理性和罰金的分期付款問題。對這些問題，法官做了很好的裁判和論證，筆者不予置喙。

然而，如果從憲法、行政法和國家治理體系的完善性的角度看，本案關系到兩個密切關聯的重大問題，令人深思：

其一、社會組織是否應當成為制止污染、謀求救濟（包括生態環境損害賠償，環境修復等）的首要權利主體？這個問題可稱之為“主體順序”問題。

其二、環境公益訴訟是否應當成為制止污染、謀求救濟（包括生態環境損害賠償，環境修復等）的首要手段？這個問題可稱之為“手段順序”問題。

根據我國《憲法》第一百零五條第一款和第一百零七條，我國各級地方政府是我國的行政機關，負責管理地方公共事務。這種地方公共事務包括對環境公共利益的保護。這也是為什么在中央和地方都設立生態資源保護部門的原因。從這些憲法條款可見，在本案所涉這種企業違法現象面前，首要的監管者和權利主體應當是當地政府及其環保職能部門。不論是對違法企業進行行政執法，還是對其追索生態環境損害賠償費用，首要的監管者和權利主張者，都應當是當地政府及其環保職能部門，而不是社會組織或者其他主體。

一個國家之所以需要行政機關，主要是因為社會公共事務是個人既無法也無力管理的，其中就包括防止污染和生態破壞這樣的公共事務。我們無法設想任何一個個人或私人主體有能力“包打天下”，把一個鄉鎮、縣、省或全國的環保事務全包攬下來。但這種公共事務不能沒有人管。現實的解決辦法是人民貢獻稅金，交由行政機關使用，委托行政機關通過監督和執法，代為管理這種公共事務，即代為提供公共服務和公共產品。這種做法（例如行政管制和收稅）是必要的。這是成本最小，收效最大的制度安排，除此之外無其他捷徑可走。憲法、行政法和完善國家治理體系所要解決的一個重要問題是國家治理效率最高且社會總成本最小的問題。這就是憲法之所以規定行政權、行政機構和行政管制的經濟學理由。

因此，從憲法和國家治理的社會總成本最小化原則來看，在本案和為數眾多的類似的環境民事公益訴訟案件中，由作為原告的社會組織打頭陣，越過環保行政，直接面對企業進行“民事公益訴訟”的做法，值得商榷。地方政府及其環保職能部門在環境和生態保護和管理中的統一性、全面性、穩定性、一致性、公平性和經濟性，以及其專業知識、能力和資源，都是社會組織所遠不能與之比擬的。更重要的是，地方政府及其環保職能部門是法定的環境公益的管理者，保護生態環境不僅是其法定權力，更是其法定義務。因此，在環境和生態公共利益受損的情況下，從憲法和國家治理社會總成本最小化原則出發，正確的做法應當是先由行政機關對涉嫌違法的企業進行管理和執法。如果行政機關沒有及時管理和執法，社會組織可敦促行政機關管理和執法。在敦促無效之后，社會組織可采取環境行政公益訴訟的手段，通過法院的審判權對行政機關進行進一步的敦促。行政機關的管理和執法在前，社會組織提起行政公益訴訟在后，這才是正確的主體順序。

在通常情況下，對違法污染環境或破壞生態，損害社會環境公共利益的行為，基本的應對手段是行政管制和公益訴訟。在這兩種手段中，行政管制是優先的，處于第一位；公益訴訟是靠后的，排在第二位。《環保法》第六條規定地方各級政府應當對本行政區域的環境質量負責。地方政府作為地方行政區域內環境質量的負責人，應當履行其環境保護職責，管制其行政區域內的企業主體的生產和經營活動，防止其造成環境污染和生態破壞，損害社會環境公共利益。只有在政府不依法管理的情況下，社會組織才能拿起行政公益訴訟這個武器，為社會公益而尋求司法救濟。行政管理是納稅人委托政府從事的工作。只有在政府不依法作為或不作為的情況下，作為納稅人代表的公益性社會組織才不得不運用行政公益訴訟這個手段。

行政管制需要花費公共資源，公益訴訟需要花費訴訟當事方的資源和法院的司法資源。從社會總成本最小化的角度看，理想而高效的情況是行政管制有效，從而不引起訴訟成本的發生。本案中，在社會組織原告已經進入訴訟程序之后，江蘇省人民政府申請作為原告加入訴訟，實則沒有必要。這樣做的結果，是在社會組織動用其民間資源和法院動用其司法資源之后，行政機關復以動用行政資源。本案中三類資源用在同一案件上，重復和浪費顯而易見，更何況江蘇省人民政府本應作為第一順位主體對此案進行行政管制。

綜上，從理論上看，本案從一開始就不屬于應由法院立案受理的范圍。應先由行政機關履行行政職責，督促企業承擔相關責任。在政府作為不到位或不作為時再由相關主體（如人民檢察院和社會組織）提起環境行政公益訴訟，敦促行政機關履行環保行政職責。社會組織所能夠做的，應當是依法敦促（包括舉報和提起環境行政公益訴訟）行政機關履行環保行政職責，或者依法敦促檢察機關履行敦促行政機關履行環保職責的職責。這些不同的環節之間有先后順序之分，一環扣一環。這樣才能做到國家治理的高效。

以上所論主體順序和手段順序問題提醒我們：一、國家立法機關應當抓緊研究社會組織提起環境行政訴訟的問題，盡快從立法上完善環境行政公益訴訟制度。只有這樣，才能把我國的環境公益訴訟制度理順，把社會組織保護環境公益的積極性引導到正確的方向上，使其更好的發揮其應當發揮的社會作用。二、進一步完善現行關于環境公益訴訟的法律、法規和司法解釋等法律文件，為社會組織提起的各類公益訴訟（包括本案這種追索生態環境損害賠償的訴訟）規定“訴前敦促程序”——在提起公益訴訟前的有限期內敦促行政機關采取相關行動。訴前敦促程序不僅體現了對行政權的尊重，還有防止社會組織濫用其訴訟權的作用。解決了以上兩個問題，我國環境公益訴訟實踐中暴露的主體順序和手段順序錯位的問題就迎刃而解了。