轉載。

何磊 老楊

我國安全生產固有的體制機制陳疴導致了安全生產執法人員在執法過程中時常陷入到“兩難”的境地，綜合監管如是，隱患排查亦如是，事關執法本源初衷的寬嚴傾向選擇亦是如此。

“嚴格執法”從來都是行政執法的首要原則和法律底線，而時下的“寬松的營商環境”、“寧靜日”則要求不得檢查、不得執法、不得處罰，這就導致安全生產執法人員陷入到了“兩難”的逼仄困境：嚴格執法，違反營商環境規定，寬松對待，又違背了執法的初衷。

最為關鍵的是，如果因為不得檢查、不得執法、不得處罰，所導致的生產安全事故，執法人員一樣要背負失職瀆職的責任追究，不會因為營商環境因素而手下留情，而如果在營商環境條件下強行開展執法處罰，又會被有關部門按照“明知故犯”去追究相應責任，換句話說，安全生產執法人員無論如何去選擇，結果都是錯的!

嗚呼哀哉，原本正常的行政執法活動，安全生產執法人員缺失左右為難，卻猶如在鋼絲繩上起舞，稍有不慎，就會跌入萬丈深淵。

各級領導講話中出現的“既要嚴格守住執法底線，又要為設身處地為企業著想”，要“統籌經濟發展和安全生產”，原本屬于高屋建瓴的正確理念，只是說起來朗朗上口，做起來談何容易？嚴格執法與寬松執法本就是不可調和的矛盾體。兩害相較取其輕，在現行政策規定不變的情況下，安全生產執法人員只能采取優化執法技術的方法，最大限度地實現二者的平衡，最大程度的化解因此帶來的不利影響。

嚴格執法從來都是行政執法的首要基本原則和必須堅守的法律底線，且執法寬松軟問題一直都是安全生產監管不力的重要表現。安全生產執法作為應急管理部門監管工作的基礎性抓手，是促進安全生產形勢持續向好和遏制重特大事故發生的重要監管支撐。應急管理系統多年來一貫的口號主張都是“嚴格執法”、“從嚴從重打擊違法行為”應急管理系統從上到下的“堅決杜絕只檢查，不執法，只執法，不處罰”，都指向了“嚴字當頭”，從嚴從重嚴厲打擊安全生產違法違規行為幾乎成為了安全生產執法人員的鏗鏘誓言，甚至于很多地區為了遏制“只檢查，不執法，只執法，不處罰”現象，根據檢查頻率和處罰數額進行排名，尤其是重特大生產事故發生后，從上到下幾乎全部充斥了一種聲音，就是“從嚴從重大執法、大檢查、大排查”。

2021年《安全生產法》將“嚴字當頭”推向了一個新頂峰。2021年《安全生產法》修改后的一個最大的亮點就是“嚴字當頭”，可謂是“空前嚴厲”，從處罰內容、處罰區間和處罰種類等方面全方位加大了對于安全生產違法行為的行政處罰力度，最高處罰上限達到了前所未有的“一億元”，且全法改變和壓縮了之前處罰條款內容的“可以處罰”的可選擇空間，幾乎所有的2021年《安全生產法》羅列的安全生產違法之行為都屬于“必罰項”，沒有可以“酌定”的空間，甚至設定了“按日連續處罰”、“實施關閉的具體條件”等嚴格條款，嚴字當頭、空前嚴厲的2021年《安全生產法》本來是無可厚非的，通篇灌注的“重典治亂”思想、全面加大對于安全生產違法行為的打擊力度能夠更好地維護廣大人民群眾的生命財產安全，能夠更好地促進安全生產形勢的持續穩定好轉，也能夠最大化地體現《安全生產法》的立法初衷。安全生產從來都是生產經營單位最大的“效益”，加大對于安全生產違法行為的行政處罰力度從本質上說也是為了企業生產經營單位的長久永續化發展，因此2021年《安全生產法》必須要嚴格執行，這是落實現代法治精神的基本前提。

因為執法不嚴導致的生產安全事故責任追究擴大化的問題由來已久，實踐中安全生產監管執法人員因為執法不嚴、違法不究等行為給被責任追究的案例可謂比比皆是，在這樣的安全生產執法一貫“嚴字當頭”地影響下，嚴格執法幾乎成為了安全生產執法人員不敢稍加觸碰的“高壓線”所謂的“不檢查”、“不處罰”幾乎成了責任追究的敲門磚。

經濟發展從來都是社會運轉的基石。當前所面臨的是全球經濟發展整體趨于下行和國內新冠疫情持續肆虐的大形勢，在國內外經濟低迷形勢影響下，國內很多的生產經營單位幾乎都面臨著產業效益低下、生產規模萎縮、發展動力不足的嚴峻態勢，時下的很多生產經營單位根本無法承受來自現行《安全生產法》空前嚴厲的行政處罰。尤其是在某些地方經濟持續低迷的基層縣鄉，促進所在區域內生產經營單位的扭虧為盈和發展盈利幾乎成了地方政府的頭等大事。

雖然我們在理論暢談中，總是會說，“安全生產從來都是生產經營單位最大的“效益”，加大對于安全生產違法行為的行政處罰力度從本質上說也是為了企業生產經營單位的長久永續化發展，”但是從短期來看，安全生產的檢查處罰，動輒停產停業整頓，處以較大數額經濟處罰，這在實際上對于企業的經濟效益發展是產生了消極影響的，因此安全生產執法就這樣成為了營商環境寬松打造過程中實際上的“攔路虎”。

在這樣的條件下，寬松的營商環境就成了政府應付當下局勢的首選良策，為了營商環境的打造，很多地區限制了執法部門的執法力度幅度，有些地方甚至規定，給企業要有“寧靜日”所謂的寧靜日，就是在限定的時間期間內，不允許執法部門去企業進行執法檢查，更遑論行政處罰了，如果執法部門或者執法人員違法了營商環境規定，動輒嚴厲制止，甚至是予以責任追究，其中在很多地區，安全生產執法也是屬于限制范圍之內的。

面對安全生產執法和企業效益發展之間的矛盾沖突問題，各級領導講話中總是頻頻出現“既要嚴格守住執法底線，又要為設身處地為企業著想”，要“統籌經濟發展和安全生產”，只是這些“統籌”作為頂層設計無可厚非，作為具體操作性質的一線執法來說，就屬于左右為難的選擇困境了。嚴格執法與不檢查不處罰本身就是一對不共戴天的天敵，既能守住執法底線，又能打造寬松營商環境，這讓具體執行的執法人員根本就是陷入到迷茫惘然之中。原本執法人員也可以象其他執法部門一樣，選擇“躺平”，稀里糊涂的面對和處理這二者的矛盾，只可惜在安全生產執法領域，有一個始終都揮之不去的懸頭利劍，那就是生產安全事故發生后的失職瀆職責任追究。

比如在2021年《安全生產法》嚴字當頭空前嚴厲的情況下，基層的應急管理人員面對的是“兩難”境地：一方面2021年《安全生產法》作為安全生產領域內的基本法律必須要不折不扣的嚴格執行，必須要根據2021年《安全生產法》空前嚴厲的處罰條款對生產經營單位的違法行為實施處罰，另一方面地方政府極力推動的“保經濟、促發展”政策壓力又促使基層的應急管理人員不敢實施處罰、不愿實施處罰，甚至是不能實施處罰。一方面拒不執行《安全生產法》就會導致明確的行政執法失職瀆職責任追究，另一方面嚴格貫徹執行安全生產法》就會帶來當地社會“天怒人怨”的整體社會壓力。

再比如營商環境在政策執行中的“寧靜日”，寧靜日是不允許執法部門去企業進行執法檢查，但是寧靜日期間事故是不可能同時被拒之門外的，生產安全事故的發生在寧靜日期間也是“隨機態”，這里最關鍵的問題時，如果如果企業寧靜日期間出了事故，那算不算執法人員按履職盡責來理解呢？會不會因為營商環境因素而對執法人員手下留情，法外開恩？當下，這個問題值得關注和認真思考！

安全生產執法人員在開展執法活動時會時常遇到兩難逼仄、左右為難的尷尬境地，包括責任追究擴大化、綜合監管的實操性界定、執法對象究竟是隱患？還是違法行為?、嚴格執法與營商環境的艱難選擇等。其根本原因在于歷史傳承下來的體制機制的長期束縛，一個重要原因就是法律理念和執法技術的生澀落后。體制機制問題是安全生產執法人員無力改變的客觀現狀，長期等待上級部門頂層設計的完善改觀也絕非應對當下的萬全之策，但是法律理念的圓轉適用和執法技術的靈活運用卻可以最大程度的彌補體制機制漏洞，也能在頂層設計完善改變之前實現初步破冰。因此安全生產執法人員面臨天天發生的體制機制疑難，與其長吁短嘆，怨天尤人，不如從法律本源出發，依靠法律理念的圓轉適用和執法技術的靈活運用來破解多年頑固存在的“兩難逼仄”困境。

嚴格執法與寬松執法絕對是一對不可調和的矛盾體，如果一味糾結于選擇A，還是選擇B的問題，那么即便是窮盡手段，也無法做出讓矛盾雙方都滿意的解決方案。但問題的關鍵是這一矛盾體每天都在真實的發生著，安全生產執法人員與其糾結于如何選擇的問題，不如從自身的工作實際出發，利用執法技術的靈活運用實現破冰之旅，雖然這樣的破冰之旅并非除根之策，但至少能為自身的盡職盡責提供了相應的證據或者理由。

一、“痕跡主義”+“履職情況的書面記載”+“職責清單實效化”的綜合適用。

實踐中，解決“嚴格執法，違反營商環境規定，寬松對待，又違背了執法的初衷”的逼仄兩難困境問題，在面對既有法律和政策矛盾沖突情況無力改變的前提下，只能通過個人層面法律理念和執法技術來積極應對，就是需要“痕跡主義”+“履職情況的書面記載”+“職責清單實效化”的綜合適用。簡而言之，就是要通過職責清單和履職書面記載的法律效力，來對抗“營商環境”“寧靜日”中，不允許去企業檢查處罰的“該去檢查的沒去檢查”責任追究。

舉個例子，應急管理行政執法都要求制定《年度監督檢查計劃》，在《計劃》中，對于應該檢查的企業詳細列明，但是在具體實施中，根據當地政策的變動，應當及時予以調整和刪減，這也是《年度監督檢查計劃》制定和實施的法定要求，以此來尋求予以對抗的“抗辯理由”，此外，有鑒于目前關于這個“單”的合法性認定黨紀法律并沒有明確的限制性規定，這就需要在實踐中依靠原理演化應用，這就是適用中的具體化要求，在“營商環境”“寧靜日”中不能拘泥于上綱上線的文件規定，應當在履職書面記載中將“該去檢查的，沒去檢查”的客觀證據理由予以具體突出出來。另外，在其他的現場執法檢查中，兩名執法人員可以將具體的現場檢查情況詳細羅列出來，包括檢查依據、檢查內容，檢查時間，檢查實際情況，問題處理情況等，此時就得到了“雖然沒去檢查政策不允許的企業，但是在工作日內已經履職盡責”的另一種抗辯理由。這里需要注意的是，將具體的現場檢查情況詳細羅列的形式可以是“流水賬”，也可以用應急管理執法文書中“現場檢查記錄”文書，這些文字記載的生命力在于一是兩名執法人員必須簽字和寫上日期，二是必須養成長期如一的工作習慣，據此這些“書面記載”就在一定程度上具有了動態化“職責清單”的實際效力了，這也是促使監管人員尤其是一線執法人員留存工作痕跡、留存書面證據的良好工作習慣的集中體現。

這里需要說明的是，“痕跡主義”并非近年來學者強烈批判的“非要留下痕跡”的形式主義，筆者僅僅是借用了這一稱謂，目的是養成留下履職盡責證據的習慣和思維，而絕非盲目教條、事事要求格式化的形式主義。法律的實踐意義在于將原則性的規定在具體案例中體現出來，我們可以在應急管理的實踐中以此為盡職履責的最高依據，通過多種形式的權責清單來固定自身的職責范圍，從而達到“單”清晰、責清晰，一定程度上避免追責的擴大化傾向。

二、執法技術的靈活運用

2021年《安全生產法》修改后的“嚴字當頭”確實是無可厚非的，安全生產從來都是生產經營單位最大的“效益”，加大對于安全生產違法行為的行政處罰力度從本質上說也是為了企業生產經營單位的長久永續化發展，因此2021年《安全生產法》必須要嚴格執行，這是落實現代法治精神的基本前提。但是嚴格執行并非是“機械執行”，也不是緊扣字眼的“照本宣科”式執行，關鍵在于科學化、體系化、精準化的執行，《安全生產法》雖然從處罰內容、處罰區間和處罰種類等方面全方位加大了對于安全生產違法行為的行政處罰力度，導致了基層應急管理執法人員在實施行政處罰時的畏首畏尾和無所適從，但是《安全生產法》并不是應急管理行政執法所必須唯一遵守的法律，且《安全生產法》在具體實施行政處罰的過程中是有很多技巧可以參考使用的。  

首先同樣是在2021年完成修訂的《行政處罰法》第三十三條規定：違法行為輕微并及時改正，沒有造成危害后果的，不予行政處罰。初次違法且危害后果輕微并及時改正的，可以不予行政處罰。當事人有證據足以證明沒有主觀過錯的，不予行政處罰。法律、行政法規另有規定的，從其規定。這就在事實上首度確立了“首違不罰”和“無過錯不罰”的處罰適用制度。《行政處罰法》與《安全生產法》實質上是一般法和特別法的關系，雖然從沖突原則上來看，作為特別法的《安全生產法》要優先于作為一般法的《行政處罰法》，但是如果在相互之間不沖突的條件下，作為一般法的《行政處罰法》的一些制度規定，同樣適用于作為特別法的《安全生產法》之中，這就需要針對具體情況完成兩部法律規定之間的“跨接”，換句話說，可以在嚴格執行《安全生產法》嚴格處罰的同時，貫徹執行《行政處罰法》關于“首違不罰”和“無過錯不罰”的處罰適用制度規定。

其次是行政處罰的裁量考量，根據“過罰相當”基本法律原則規定，這個行政處罰的裁量和考量是需要綜合考慮各種情形和因素的。《行政處罰法》第三十二條規定　當事人有下列情形之一，應當從輕或者減輕行政處罰：（一）主動消除或者減輕違法行為危害后果的；（二）受他人脅迫或者誘騙實施違法行為的；（三）主動供述行政機關尚未掌握的違法行為的；（四）配合行政機關查處違法行為有立功表現的；（五）法律、法規、規章規定其他應當從輕或者減輕行政處罰的。這實際上就是法定的從輕減輕因素考量規定，其中第一項“主動消除或者減輕違法行為危害后果的”在應急管理行政執法領域就非常常見，因此在嚴格按照2021年《安全生產法》實施行政處罰的同時，也可以重點考量法定的從輕減輕因素。在實踐中，應急管理行政執法人員往往因為自身法律知識素養的限制，在實施處罰的過程中不能做到面面俱到和首尾兼顧，這就需要我們的應急管理行政執法人員科學化、體系化、精準化的實施行政處罰。

實踐中，通過法律理念的圓轉適用和執法技術的靈活運用并非一朝一夕之功，而是需要進行相應的行政措施予以固化和培育，因此可做如何工作建議：

一方面加大對應急管理行政執法人員的實操性業務培訓，尤其是《行政處罰法》等《安全生產法》以外的綜合性法律法規的培訓教育，培訓教育中不能逐字逐句的泛泛解讀，應當結合《安全生產法》和行政處罰實踐中的疑難問題進行針對性講解，真正困擾廣大應急管理執法人員開展執法工作的難題不在于對法條文字的疏于理解，而是在于對于因為法律規定在實踐應用中產生的各種疑難雜癥，尤其是針對基層應急管理執法人員的教育培訓，空洞化、教條化、形式化的言辭說教對于直接開展執法具體業務的基層應急管理執法人員可謂是用處不大，基層應急管理執法人員真正如饑似渴的就是現實中各種執法疑難問題的解決思路和解決方法，通過綜合化的教育培訓促使應急管理行政執法人員科學化、體系化、精準化的實施行政處罰；

另一方面就是放大應急管理行政執法人員的“情節考量”工作環節，建議省級應急管理部門制定出臺詳細的《應急管理行政處罰情節考量規則》，對全省的應急管理系統行政執法人員的情節考量工作環節進行規范和強化，其中將法定從輕或者減輕行政處罰作為必須考量的因素予以突出；

第三個方面就是通過案例指導、案卷評查等方式充分完善應急管理行政執法人員的執法技巧，比如說“主動消除或者減輕違法行為危害后果的”在應急管理行政執法領域的應用，可以將情形認定的重點放在“主動”上，合理劃分被處罰當事人行為表現方面的“主動”時間節點，一般情況下將行政機關關于“違法行為”的書面告知之前的所有消除或者減輕違法行為危害后果的行為，都可以視為“主動”，以此執法技巧的應用和完善來進行真正“過罰相當”的行政處罰。

營商環境打造體現了“小政府、大社會”的現代主義行政施政理念，“寧靜日”政策也是有效復蘇經濟初、促進企業效益提升的一項應急之策，只是安全生產執法與其它的執法活動不同，生產事故責任追究對于監管執法者的壓力可謂是與日俱增。這就要求安全生產執法人員統籌把握嚴格執法和寬松執法的限度，既要嚴格守住執法底線，又要為設身處地為企業著想，只是這種“統籌”偏重于戰略層面，整天奔波在執法一線的安全生產執法人員來說，實在是一種無法企及的高度，因此解決這個問題的根本之策在于中央層面出臺相關的政策解釋，一是立足于發現問題解決問題，把它當做一種急需解決的現象來敘述；二是究其原因，并不是頂層設計問題，而是地方政府領導處于發展經濟的考慮，對頂層設計理解偏頗導致；三是追責問責部門的慣性思維對安監干部容錯機制不到位。而在相關政策解釋出臺之前的空檔期內，只能依靠法律理念的圓轉適用和執法技術的靈活運用來最大程度地實現矛盾沖突的均衡，即便如此，有關的決策部門也需要做出一定的努力，才能真正實現既嚴格執法、又維護了寬松的營商環境，最關鍵的是也能在一定程度上保護了安全生產執法人員的正當權益。