?合同中“違約金”和“損失賠償”能否并用？（附民法典新規解讀）
違約金能否與損失賠償金一并適用，合同法雖然沒有明確規定，但根據《合同法》第一百零七條、第一百一十三條、第一百一十四條的規定，違約金是以實際損失為基礎，違約金不足以彌補實際損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加，二者并不矛盾。
因此，我國合同法并未否定違約金與損失賠償金并用，違約金請求權和損失賠償請求權是兩個獨立的請求權。
推薦案例
當事人同時約定違約金和損失賠償條款的，可以確認該約定發生法律效力——山西三維集團股份有限公司與山西數源華石化工能源有限公司企業租賃經營合同糾紛上訴案 案例要旨：合同中的違約金或約定損失賠償條款，不因雙方當事人均構成違約而不能適用；當事人同時約定違約金和損失賠償的，可以確認該約定發生法律效力；當事人在違約金和約定損失賠償之外，再行主張損失賠償的，應當視當事人能否舉證證明其因違約造成的實際損失大于違約金及約定損失賠償的數額，確定是否支持其訴訟請求。 案號：（2012）民一終字第67號 審理法院：最高人民法院 來源：《民事審判指導與參考》2013年第4輯（總第56輯），人民法院出版社2014年版，第152-170頁。 本案涉及違約金、約定損失賠償與其他損失賠償之間的關系及適用問題。 首先，違約金與約定損失賠償能否并用的問題。違約金和約定損失賠償，一般均是當事人在訂立合同時，預先約定的一方違約時應向對方支付一定金錢或支付金錢的計算方法。《合同法》第114條第1款規定，當事人可以約定一方違約時應當根據違約情況向對方支付一定數額的違約金，也可以約定因違約產生的損失賠償額的計算方法。本案租賃合同屬于當事人既約定了任何一方違反合同約定或毀約時應支付違約金100萬元，又約定了違約方應當賠償對方經濟損失1000萬元，即同時約定了違約金和損失賠償數額。對此，有觀點認為，由于我國法律規定的違約金主要是補償性的，因此違約金是一種預定損害賠償，其與約定損失賠償性質并無不同，因此不應同時適用。也有觀點認為，合同法及相關法律并未禁止違約金與損失賠償的同時約定，因此應當允許。 本案二審判決采納了第二種觀點，這是因為，違約金與約定損失賠償之間雖然具有相似性，但也存在差異：違約金的約定具有擔保合同履行之價值，而約定損失賠償僅是為違約行為發生后方便計算損失賠償數額，不具有明確的擔保合同履行之意義；違約金的支付理論上僅需存在違約行為即可，而約定損失賠償由于其本質仍是一種損失賠償，因此應以存在損失為前提條件，雖然這個損失的具體大小和數額無需當事人證明。此外，根據《合同法司法解釋（二）》第28條規定，當事人依照《合同法》第114條第2款的規定，請求人民法院增加違約金的，增加后的違約金數額以不超過實際損失額為限。增加違約金以后，當事人又請求對方賠償損失的，人民法院不予支持。應該這樣理解，如果當事人沒有請求增加違約金而違約金低于當事人遭受的實際損失時，當事人可以在違約金之外另行主張賠償損失，只要其所受賠償的總數不超過其實際損失即可，即法律確立的違約損失全部賠償原則，不必拘泥于賠償的名目，而僅需關注賠償是否彌補當事人的全部損失以及是否使其獲得額外利益即可。從這個角度上看，允許違約金與損失賠償并用，也就不應否定違約金與約定損失賠償的并用。 其次，雙方當事人違約時，違約金及約定損失賠償條款的適用問題。本案一審判決認為，由于雙方當事人均存在違約，故合同中違約金條款及約定損失賠償條款對雙方當事人均不再適用，雙方均無權向對方主張違約金及違約損失賠償。而二審判決認為，《合同法》第120條規定，當事人雙方都違反合同的，應當各自承擔相應的責任。法律并未規定在雙方當事人均存在違約的情況下，合同約定的違約責任條款失效。因此，在雙方當事人均存在違約時，不應影響合同違約責任條款的法律效力。 一審判決的上述認定，屬于適用法律錯誤。根據租賃合同的約定，違約責任條款的適用條件有二：一是雙方當事人中的任何一方中途毀約或違反合同約定；二是給對方造成影響及損失。由于數源公司生產的電石產品是三維公司的主要生產原料，數源公司的停產行為必然給三維公司帶來一定影響及損失，因此違約責任條款對數源公司適用條件成就。三維公司提前要求解除合同的行為，使得數源公司繼續承租經營以獲得未來利潤的希望落空，租賃經營期間的資產投入回報機會喪失，該損失數額雖然難以確定，但對數源公司亦必然構成一定影響及損失。因此違約責任條款對三維公司適用條件亦成就。在此情況下，應當按照各自責任確定違約金和約定損失賠償的承擔數額。雖然根據雙方在違約責任中所負責任的比例，本案最終處理結果是雙方互相不負違約金及違約損失賠償的給付責任，但這僅是因為雙方互負同等違約責任的結果，與一審判決的結果雖然相同，但思路和依據是明顯不同的。換言之，如果能夠確認任何一方當事人需負更重的違約責任時，該方當事人仍應向對方當事人承擔違約金或違約損害賠償的給付義務。 再次，違約金、約定損失賠償與其他損失賠償之間的關系。在本案已經確定租賃合同約定的違約責任條款適用的情況下，是否還應支持當事人提出的違約金與約定損失賠償之外的其他損失賠償請求，是本案合同解除后，損失賠償問題面臨的又一個法律適用問題。對此，有觀點認為，違約金與損失賠償之間并無排斥關系，當違約金低于實際損失時，當事人可以在違約金之外請求賠償。但約定損失賠償系當事人對違約后造成損失的預約，其目的就是為了避免違約后再行計算實際損失，因此，在適用約定損失賠償的情況下，不應再支持當事人提出的其他損失賠償請求。按照這一思路，本案雙方提出的關于經營利潤損失、直接經濟損失和間接經濟損失等，均不應再予支持。也有觀點認為，既然我國法律確定的違約損害賠償是全部賠償原則，在當事人有證據證明其實際損失大于約定的損失賠償額時，不應排除當事人該項權利的行使。約定賠償數額免除了權利人的舉證責任，權利人可以自行放棄該權利，選擇舉證證明自己的損失。換言之，在當事人有證據證明其損失大于約定損害賠償的數額時，仍應支持其約定損害賠償之外的賠償請求。 因此，二審判決從全面維護當事人合法權益出發，按照第二種思路，進一步對當事人提出的其他損失賠償請求，從違約責任構成的角度進行了分析。本案最終未支持當事人提出的其他損失賠償請求，原因是當事人未能舉證證明其存在其他損失，或者未能證明其所主張的損失與對方當事人的違約行為之間存在因果關系，因而不符合合同法違約損害賠償的構成要件。按照這一處理思路雖然與按照第一種處理思路的結論是一致的，但是更全面考慮了當事人提出的訴訟請求可能存在的合理性，從保護當事人訴訟權利的角度看，應當是更為可取的。 （沈丹丹：《雙方當事人均構成違約，違約金、約定損失賠償條款的適用及其與其他損失賠償之間的關系——山西三維集團股份有限公司與山西數源華石化工能源有限公司企業租賃經營合同糾紛上訴案》，載《民事審判指導與參考》2013年第4輯（總第56輯），人民法院出版社2014年版，第152-170頁。） 1.如果當事人約定的違約金是補償性違約金，在預期利益和可得利益范圍內可以與賠償損失并用——鄒蒙蒙訴吳增欣、劉軒房屋買賣合同糾紛案 案例要旨：違約金請求權與損失賠償請求權各自獨立，其中一個請求權發生效力時，并不排斥另一個請求權的效力。如果當事人約定的違約金是懲罰性違約金，債務人一旦違約，債權人不僅可要求債務人支付違約金，而且還可要求繼續履行債務與賠償損失。如果是補償性違約金，在預期利益和可得利益范圍內可以與賠償損失并用。 案號：（2018）京01民終179號 審理法院：北京市第一中級人民法院 來源：《人民司法·案例》2018年第20期（總第823期） 2.支付違約金、賠償損失是符合法律規定的違約責任承擔方式，二者可以并用——上海虹房置業有限公司與經緯置地有限公司房屋買賣合同糾紛案 案例要旨：守約方基于雙方當事人有關遲延違約金的約定，主張違約方承擔逾期交房的違約責任，繼續履行合同約定的交房義務，在違約方不能完成履行交付房屋義務時，賠償其損失，是符合法律規定的違約責任承擔方式。故違約金與損失賠償可以并用。 案號：（2013）民提字第123號 審理法院：最高人民法院 來源：中國裁判文書網 發布日期：2016-09-18 3.違約造成的實際損失遠遠大于合同約定的違約金時，違約金和損失賠償可以考慮并用——黃芹訴天津信裕房地產發展有限公司商品房銷售合同糾紛案 案例要旨：合同約定的違約金只是對違約可能造成的損失賠償總額進行的預定，有時可能兼具一定的懲罰功能，當因違約造成的實際損失遠遠大于合同中約定的違約金時，違約金和損失賠償可以考慮并用。在認定違約損失賠償額時，應正確適用可預見規則，從預見主體、預見時間、預見內容、預見標準等方面加以綜合考量。 案號：（2013）西民一初字第1386號 審理法院：天津市河西區人民法院 來源：《天津市高級人民法院公報》2014年第2輯（總第11輯） 4.違約方承擔的責任應當能夠完全彌補守約方的實際損失。計算方法主要包括兩種，一是直接增加違約金；二是違約金與賠償損失并用——新疆天恒基房地產開發有限公司與鄢軍梅商品房預售合同糾紛案 案例要旨：無論違約金還是賠償損失，都應當以完全賠償受害人的損失為原則。違約方承擔的責任應當能夠完全彌補守約方的實際損失。計算方法主要包括兩種，一是直接增加違約金；二是違約金與賠償損失并用。兩種計算方法均符合法律規定，且最終增加后的違約金數額與違約金和賠償損失并用后的數額一致，兩種計算方法當事人可以自由選擇。 案號：（2014）兵十二民一終字第60號 審理法院：新疆生產建設兵團第十二師中級人民法院 來源：中國裁判文書網 發布日期：2014-10-15 1.《中華人民共和國合同法》 第一百零七條 當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。 第一百一十二條 當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，在履行義務或者采取補救措施后，對方還有其他損失的，應當賠償損失。 第一百一十三條 當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失。 經營者對消費者提供商品或者服務有欺詐行為的，依照《中華人民共和國消費者權益保護法》的規定承擔損害賠償責任。 補充：《民法典》第584條：當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，造成對方損失的，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益；但是，不得超過違約一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違約可能造成的損失 本條是在《合同法》第113條基礎上進行的修改，除對該條第1款進行文字修改外，刪除第2款。刪除第2款的主要理由：《合同法》第113條第2款規定的內容屬懲罰性賠償問題，對此，《消費者權益保護法》第55條已經有明確規定，且《民法典》第179條第2款也有相關規定。為邏輯體系嚴謹，刪除了重復部分。 本條是關于損失賠償范圍和確認規則的規定。本條規定的賠償損失僅指違約賠償損失，范圍可由法律直接規定或當事人約定。若無規定或約定，應按完全賠償原則賠償全部損失，包括直接損失和間接損失 第一百一十四條 當事人可以約定一方違約時應當根據違約情況向對方支付一定數額的違約金，也可以約定因違約產生的損失賠償額的計算方法。 約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少。 當事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應當履行債務。 補充：《民法典》第585條：當事人可以約定一方違約時應當根據違約情況向對方支付一定數額的違約金，也可以約定因違約產生的損失賠償額的計算方法。 約定的違約金低于造成的損失的，人民法院或者仲裁機構可以根據當事人的請求予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，人民法院或者仲裁機構可以根據當事人的請求予以適當減少。 當事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應當履行債務。 《民法典》第585條與《合同法》第114條規定內容基本相同，但相關表述發生改變。《合同法》第114條第2款允許對約定的違約金數額進行調整，調整參照當事人的實際損失數額—所受損害與所失利益之和，意味著承認了違約金和損害賠償在個案中可以相互置換。原則上，在出現違約的情況下，違約金請求權與損害賠償請求權是可能同時發生效力的。在此前提下，依據兩個請求權指向利益是否同一來判斷債權人是否得同時主張：若指向利益并非同一，債權人自得同時主張；若指向利益是同一的，則不能同時主張。在二者指向利益同一的情況下，即會產生債權人是否自由選擇行使這兩個請求權的問題，對此，原則應予允許。但在債權人選擇了違約金請求權的情況下，基于不當得利的原理，違約金得計入損害賠償，作為最低損害賠償額。損害小于違約金數額的，也不能縮減違約金請求權。損害賠償請求權并不因債權人選擇了違約金而喪失，對于超出違約金的損害，債權人仍得主張賠償，只是必須對損害賠償構成進行證明。相反，在債權人首先要求損害賠償的情況下，違約金的數額超過損害賠償數額的，債權人仍得請求超出損害賠償部分的違約金數額。基于契約自由，當事人可以約定違約金僅具有履約擔保功能，不作為最低損害賠償額計入損害賠償請求范圍，此時當事人既可以主張支付違約金，也可以主張損害賠償，但違約金請求權應受制于違約金酌減條款。 2.《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》 第二十八條 當事人依照合同法第一百一十四條第二款的規定，請求人民法院增加違約金的，增加后的違約金數額以不超過實際損失額為限。增加違約金以后，當事人又請求對方賠償損失的，人民法院不予支持。 注：補充內容摘自《中華人民共和國民法典合同編理解與適用（二）》，最高人民法院民法典貫徹實施工作領導小組主編，人民法院出版社出版。