中國在高端基礎設施領域的飛速發展，推動了中國企業在此領域的境外投資，包括高鐵、電站、公路、水利、水電等多方面。由于發達國家或地區的基礎設施建設已相對完善，且當地投資者競爭激烈或市場已基本飽和，因而總體上而言，中國企業進行境外投資的方向主要集中在經濟發展水平相對欠發達區域，尤其是“一帶一路”沿線國家和地區，部分經濟發展處于較快上升期的區域具有較強的基礎設施建設需求，但基礎設施投資支出不足，基礎設施落后，中國企業在其中就有較大的發展空間。

“一帶一路”建設實施以來，中國企業參與沿線國家基礎設施建設已有建樹，促成的典型項目包括肯尼亞蒙內鐵路、巴基斯坦卡拉奇—拉合爾高速公路、印尼雅加達—萬隆高鐵項目等。但同時，中國企業參與“一帶一路”投資建設過程中亦面臨多方面風險，也有部分虧損項目，如中東某輕軌項目等。

境外投資項目具有投資規模大、周期長等特點，在投資的過程中，投資者將面臨各方面的投資風險，包括政治風險、法律風險、國有化風險、環保風險等。相比國內投資項目，境外投資項目承擔的政治風險、自然風險、社會風險和經濟財務風險往往更高，且由于境外的法律制度、法律體系及司法習慣，即東道國的投資法律環境與中國有較大的區別，因此，在法律合規風險控制方面：

（1）法律合規風控管理的難度進一步加大；

（2）法律合規風控管理的成本進一步增加；

（3）特殊的政治經濟風險在企業合規風控管理中的地位上升（如政治糾紛、動亂、戰爭、匯率波動及外匯管制、經濟制裁、本土企業保護、沒收、國有化等）；

（4）企業決策傳導效率降低，從核心層作出決策傳導至執行部門，再到執行結果反饋至核心層，時間更長，風險加大。

以下從法律合規風險控制角度，對中國企業開展境外投資項目若干注意事項作一初步討論。

一、中國國內監管法律合規風險

（一）境外投資項目的審批風險

中國企業的跨境投資審批/備案主要涉及商務部、發改委等政府主管部門。其中商務部主要負責境內企業對外投資行為的核準/備案；發改委主要負責投資項目本身的核準/備案；如涉及國資，則還包括國資部門的監管。

商務主管部門的管理主要依據是2014年9月發布的《境外投資管理辦法》，對境內企業對外投資實行“備案為主、核準為輔”的管理模式。除對在敏感國家和地區、敏感行業的投資實行核準管理外，其余均實行備案。發改委2014年至2018年辦理境外投資項目管理事項的主要依據為《境外投資項目核準和備案管理辦法》（國家發展和改革委員會令第9號），2018年3月1日之后依據新生效的《企業境外投資管理辦法》（國家發展和改革委員會令第11號），其同樣也將境外投資項目的管理分為核準管理和備案管理。實行核準管理的范圍為投資主體直接或通過其控制的境外企業開展的敏感類項目；實行備案管理的范圍為投資主體直接開展的非敏感類項目，也即涉及投資主體直接投入資產、權益或提供融資、擔保的非敏感類項目。

提示：

（1）國家發展改革委、商務部、人民銀行、外交部2017年聯合發布的《關于進一步引導和規范境外投資方向的指導意見》要求：要重點推進有利于“一帶一路”建設和周邊基礎設施互聯互通的基礎設施境外投資；2019年4月召開的“一帶一路”國際合作高峰論壇也再次強調“要繼續聚焦基礎設施互聯互通……”。從大的方向來說，國家層面對這一領域的投資是支持和鼓勵的。

（2）就基礎設施建設投資項目所處的行業領域而言，基礎設施建設的一般項目需要進行備案，如果屬于“跨境水資源開發利用”則為《企業境外投資管理辦法》所規定的敏感行業需要進行核準。

（3）就投資的地區而言，應盡量避免在敏感國家和地區進行投資，包括與中國未建交的、發生戰爭內亂的，或者根據中國締結或參加的國際條約、協定等需要限制企業對其投資的國家和地區，以降低境外投資的國內監管風險。

（二）外匯監管風險

外匯監管方面的主要規定包括《中華人民共和國外匯管理條例》、《境內機構境外直接投資外匯管理規定》（匯發〔2009〕30號）等。為促進和便利企業跨境投資資金運作，簡化直接投資外匯管理，國家外匯管理局2015年發布的《關于進一步簡化和改進直接投資外匯管理政策的通知》（匯發〔2015〕13號）明確取消境外直接投資項下外匯登記核準行政審批事項，改由銀行直接審核辦理境外直接投資項下外匯登記。據此規定，實踐中境內企業在獲得發改委和商務部門核準或備案后，無需取得外管局的外匯登記核準，改由銀行直接辦理境外直接投資項下的外匯登記。

由于前些年中國企業境外非理性投資現象，境外投資項目的外匯監管也進一步收緊，中國企業開展境外投資的資金出入境以及中國企業的境外融資，都要接受較為嚴格的審核。

（三） 稅收風險

中國企業進行境外投資還面臨稅收方面包括被雙重征稅風險、轉讓定價產生的風險、反避稅調查風險、個人涉稅風險等一系列風險。例如，在實行屬地和屬人雙重管轄權的國家，無論企業是否為該國稅收居民，都要就來源于該國的所得繳納所得稅；同時，稅收居民還應就其全球所得向居民國繳稅，如此便可能造成來源國與居民國的雙重征稅，而稅收協定可以避免雙重征稅，但由于有的境內企業不了解協定內容，或者中國與該國尚未簽訂稅收協定，又或者因為當地稅務機關服務意識薄弱，實施境外投資的企業依然面臨被雙重征稅的風險；中國企業既要關注來源國稅收政策，也要關注居住國的涉稅風險。

此外，中國企業走出去或還將面臨進行境外融資時的國內監管等其他方面的風險，如借入外債、跨境擔保等，同樣需經外匯管理部門的登記或備案等程序。而對于合規本身，相關部門也進一步提出了明確的要求或指引，在GB/T 35770—2017《合規管理體系指南》之后，國務院國資委于2018年11月發布了《中央企業合規管理指引（試行）》，國家發改委等相關部門于2018年12月發布了《企業境外經營合規管理指引》，對于合規管理要求、合規管理架構、合規管理制度、合規管理運行機制、合規風險識別/評估與處置等作出了全方位的指引。

二、投資東道國法律合規風險

就境外投資涉及的東道國法律合規風險，主要包括東道國的國家安全審查、環境保護、勞動、安全生產等多方面。

（一） 市場準入、外資審批及國家安全審查

外資審批方面，中國企業進入投資東道國進行基礎設施領域投資，同時還需要接受東道國的外資監管，多數國家在市場準入方面按照行業分類劃分為禁止類、限制類和鼓勵類，如俄羅斯，政府鼓勵建筑、交通和通訊設備、石油、天然氣、煤炭、食品加工、汽車制造等傳統產業的外商直接投資。近年來，不少國家采用“負面清單”模式，除明確禁止和限制投資的領域之外，其他均屬于外資投資準入領域，如印度、沙特阿拉伯等。除一般的外資審批程序以外，許多國家都建立或完善了外商投資的國家安全審查制度，就境外投資的大方向而言，境外投資涉及的國家安全審查趨緊。

提示：企業應關注投資目標國或地區對外資參與相關基礎設施領域投資的市場準入要求、基本態度及政策動向；同時了解特定投資目標地區是否有涉及國家安全方面的特別審查制度，以便做出合理、高效的投資區域選擇，及早做好應對準備。

（二） 環境保護法律風險

隨著國際社會和各國對環境保護的普遍重視，境內企業進行境外投資導致的環境污染問題同樣也是其所面臨的一個重要法律問題。一方面，各國的環保法規日趨嚴格，違反法規的法律責任有加重的趨勢；另一方面，各種各樣的環保組織吸引了越來越多的支持者，他們通過各種手段表達自己的訴求，如果對這些法律規定及利益相關者的訴求不加以重視，就有可能引發投資風險，嚴重的甚至可能導致整個投資的失敗。環境保護方面的法律風險在資源和能源開發領域顯得尤為突出，而基礎設施投資中水利、電力、交通設施建設等占較大比重，中國企業進行境外投資，不能輕視環境保護方面的法律風險。

提示：建議境內企業充分了解并遵守東道國環境保護的法律規定，以合理規避環境保護相關法律風險。

（三） 勞動及勞工關系

境外投資中，基礎設施領域屬勞動密集型產業之一，不可避免需要雇傭東道國國民，由于勞動法領域包含較強的地區政策性，中國和外國勞動法律制度通常會存在較大差異。如中東國家和地區，對于一些特定區域的工作會要求雇傭當地穆斯林。

提示：中國投資者同樣需要了解投資東道國勞動相關法律制度；注重處理好與當地工會組織的關系，謹防勞工罷工事件；遵守東道國最低工資制度，避免形成緊張的勞資關系；注重公共關系的處理，與相關領域的非政府組織建立良好關系，以減輕來自當地社會的壓力。

（四） 安全生產

基礎設施投資/建設領域也往往涉及較大的安全生產風險，提示：中國企業進行境外投資，需要提前了解當地的安全生產、安全施工方面的政策要求；在具體生產施工活動中嚴格遵守當地法律規定；企業自身應制定完善的安全生產風險控制制度，保護企業員工的安全利益，同時也有利于保障企業的投資項目在當地平穩有序地開展和推進。

除上述列舉的主要關注點外，企業進行境外投資時實際面臨的法律風險還體現在諸多方面，例如：東道國乃至國際組織的反腐敗法令/政策；東道國的土地政策；外匯管理規定；稅收法律制度；知識產權保護制度；司法制度與環境等。

中國投資者應盡早全面了解相關國家和地區的法律制度，全面了解與基礎設施投資有關的基本情況、投資環境、法律政策以及必要的程序和手續。在項目開展前進行詳盡合理的規劃及風險評估，保證中國企業對境外投資的高效、安全運行。國家發改委等相關部門于2018年12月發布的《企業境外經營合規管理指引》亦指出，對于境外投資應確保經營活動全流程、全方位合規，全面掌握關于市場準入、貿易管制、國家安全審查、行業監管、外匯管理、反壟斷、反洗錢、反恐怖融資等方面的具體要求；對于對外承包工程，應確保經營活動全流程、全方位合規，全面掌握關于投標管理、合同管理、項目履約、勞工權利保護、環境保護、連帶風險管理、債務管理、捐贈與贊助、反腐敗、反賄賂等方面的具體要求。

三、其他在法律合規風險防范方面的注意事項

（一） 對于目標企業或境外當地合作方進行全面的盡職調查

項目啟動前要全面了解目標企業及境外合作方的基本概況，包括其法律狀況、資信狀況等等。尤其對于重要商業伙伴要開展合規調查，并通過簽訂合規協議、要求作出合規承諾等方式促進商業伙伴行為合規。

過往投資失敗案例存在問題：對目標公司及/或境外合作方的資產質量、財務狀況或有事項等缺乏深入調查了解；目標公司及/或境外合作方存在隱瞞的債務、訴訟糾紛、資產潛在問題等關鍵情況。

（二） 選擇合適的投資合作模式

境外投資常見的模式包括設立當地的項目公司、外資并購等，涉及基礎設施建設領域還包括PPP、BOT、TOT等模式。

提示：中國企業要實現安全高效的境外投資，同樣需要前期了解并評估當地的投資環境及狀態；在充分評估多種投資合作模式的基礎上，合理選擇對中國投資方最為有利的投資模式，以規避合作模式中某些基礎法律關系之合規性、投資收益獲得等方面的風險。

（三） 建立完善的內部審批/授權制度以及完善的境外投資規章制度管理機制

跨境投資戰略的推進將不可避免的導致境內公司業務及機構的全球化擴展，如何控制權力的授予和制約成為企業有序運行的一項重大課題。為此，基礎設施建設項目相關公司需要建立一套行之有效的審批和授權的運作機制，包括但不限于以下方面：境外項目風險審批權限制度；境外合規風險識別、評估與處置機制；境外合規、風險事項報告制度；境外授權規則（建立完備的授權規則，明確其政策和流程，包括內部的授權權限劃分規則和外部的被授權人的甄別、篩選和管理規則）；境外項目責任人制度；完善的境外投資規章制度管理機制，如：建立完善內部交易政策；反腐敗政策、公共領域合規政策和商業行為準則；隱私和數據保護政策；人事管理政策；項目方面的政策；知識產權方面的政策；公司日常事務管理的政策等。

（四） 保持合規敏感性

中國投資者要密切關注國際局勢變化，保持合規敏感性，及時有效識別重點國家和地區的合規風險，保持與相關政府主管機構、行業及合作伙伴的溝通交流，構筑良好的外部合規形象，有力地保障業務的穩健推進。

（五） 合理的合同設計

2017年11月27日至12月1日在奧地利維也納舉行的聯合國貿易法委員會（UNCITRAL，“貿法會”）第三工作組（投資人與國家間爭議解決）第34屆會議中有意見提到國家可通過前期引入法律顧問擬定更好的合同條款，以便減少后期爭議解決費用，從而減少時間和成本；在仲裁程序中，也可以采取相關步驟控制程序存續時間和費用，包括選擇性價比高的律師代理人和專家，選擇合適的仲裁員和仲裁機構，與申請人商議制定程序時間表，作出最合適的程序決策和選擇。

中國企業走出去過程中應注意通過合同設計以及一些特別條款來保護自身利益，例如：

1. 貨幣保值條款（Exchange rate proviso clause）：在基礎設施投標報價過程中應事先考慮匯率變動的因素，在合同中加入貨幣保值條款，事先約定支付貨幣與人民幣之間的比價，如支付時匯價變動超過一定幅度，則按原定匯率調整，如此將匯率固定下來，無論此后匯率發生什么變化，仍按合同規定的匯率結算；

2. 法律穩定條款（Stabilization clause）：在與東道國的協議中如不得不適用當地法律，爭取加入“法律穩定條款”或者類似的條款。要求東道國在投資協議簽署后一段時間內不得做出不利于投資者的法律變動，或至少包括：東道國對于投資者的財產和投資保證不予以征收和國有化；對于稅收待遇不予改變；對于中國投資者投資合法所得可以自由兌換匯出境外；對于中國投資者為履行合同而從境外進口的設備等的減稅和免稅待遇，在合同期內不作變更。

3. 再談判/重新協商條款（Renegotiationclause） ：雙方在重大情勢發生后負有再談判/重新協商的義務以達成利益的平衡，使得該等情形下中國投資者擁有重新談判的主動權和合同依據。

4. 爭議解決方式（Applicable law and dispute resolution clause）：與外方簽訂合同時要盡量選擇依據中國法或比較熟悉的法律體系解決糾紛。在跨境糾紛解決機制上，考慮程序、效率、承認、執行等多個因素，合理采用救濟機制，避免采用訴訟，盡量選擇仲裁方式。同時，為避免陷入在境外仲裁的不利地位，盡量優先選擇國內專業的國際商事仲裁機構。如《上海國際經濟貿易仲裁委員會（上海國際仲裁中心）仲裁規則》第一章第二條“機構與職能”（七）規定：仲裁委員會可以根據當事人約定適用的《聯合國國際貿易法委員會仲裁規則》或其他仲裁規則作為仲裁員指定機構，并依照約定或規定提供程序管理服務。《中國（上海）自由貿易試驗區仲裁規則》也有同樣規定。

一般來說根據雙邊投資協定，協議方可根據《聯合國國際貿易法委員會仲裁規則》（UNCITRAL）或解決投資爭端國際中心（ICSID）規則提起仲裁。為適用雙邊投資協定中的規定，投資者通常必須屬于協定國公民。中國投資者在與相關機構簽訂合同時應將這些要求寫入其中，包括規定協議方為雙邊投資協定之目的屬于“公民”且合同屬于“投資”等等。