中國承包商從事國際承包工程項(xiàng)目的目的國主要集中于亞洲和非洲地區(qū)。受這些國家或地區(qū)經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展不平衡，政治動蕩，戰(zhàn)爭、內(nèi)亂、騷亂、罷工頻發(fā)，恐怖主義蔓延，地緣政治沖突加劇的影響，以及在施工過程中遭遇的地震、洪水、滑坡等自然不可抗力事件，中國承包商不可避免地依據(jù)合同約定和適用法律的規(guī)定對其遭遇的不可抗力事件向業(yè)主提出索賠。據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，不可抗力事件是引發(fā)中國承包商與業(yè)主發(fā)生爭議的主要成因之一，約占承包商向業(yè)主提出索賠事件的4%1。中國承包商的不可抗力主張和索賠，受到業(yè)主的各種挑戰(zhàn)和質(zhì)疑，索賠之路充滿艱辛，結(jié)果喜憂參半。

　　一、FIDIC系列合同中不可抗力條款

　　FIDIC在不同時期發(fā)布的系列合同格式中對不可抗力條款作出了不同的約定。1987年第4版FIDIC合同在第20.4款[業(yè)主風(fēng)險]對業(yè)主風(fēng)險作出了定義，并采用了列舉的方式列明了業(yè)主風(fēng)險的范圍，第65條[特殊風(fēng)險]（Special Risks）規(guī)定了發(fā)生特殊風(fēng)險時合同要求和救濟(jì)措施。1999年版FIDIC系列合同2在第19條[不可抗力](Force Majeure)中規(guī)定了不可抗力定義、不可抗力事件、通知、承包商減輕義務(wù)、解除合同的期限及其解除后的安排等。2017年版FIDIC系列合同3在第18條[例外風(fēng)險](Exceptional Risks)規(guī)定了與1999年版第19條基本相同的內(nèi)容。國際金融組織使用的協(xié)調(diào)版合同格式《施工合同條件》2005、2006和2010版合同在第19條規(guī)定了不可抗力條款，內(nèi)容與1999版系列合同相同。一般而言，在FIDIC合同條件下，從定義和羅列的事件看，無論是稱為特殊風(fēng)險，還是稱為不可抗力或是例外風(fēng)險，三者具有基本相同的含義，屬于大陸法系中不可抗力的法律范疇。

　　在大陸法系國家，不可抗力作為法律明文規(guī)定的法律概念，得到了大陸法系各國的普遍認(rèn)可。因此，即使在合同沒有明示約定不可抗力條款時，當(dāng)事人也可以默示地認(rèn)為其已經(jīng)包含在合同中，合同當(dāng)事人可以依據(jù)法律的明文規(guī)定進(jìn)行主張或抗辯，但在英美普通法系中，不可抗力不僅不是一個既定的法律概念，而且其法律和判例對此仍不甚明晰。如果合同中沒有約定此類具體的合同條款，則不能默示其已包含在合同中，當(dāng)事人需要在合同中明確約定此類具體的合同條款。因此，在合同中沒有此類約定時，當(dāng)事人可能無法主張與之相關(guān)的法律救濟(jì)措施，但當(dāng)事人可以從普通法中的合同落空（frustration of contract）、履約不能（impossibility of performance）或無法履約（impracticability of performance）尋求法律救濟(jì)。但顯而易見的是，合同落空、履約不能或無法履約的法律驗(yàn)證標(biāo)準(zhǔn)要比不可抗力更加嚴(yán)格4。

　　二、承包商在FIDIC合同條件下發(fā)生不可抗力事件時的救濟(jì)措施

　　在FIDIC合同條件下，承包商可在發(fā)生不可抗力事件后，有權(quán)主張如下救濟(jì)措施：

      (1) 竣工期限的延長，和/或

      (2) 合同約定范圍內(nèi)的額外費(fèi)用，例如1999版第19.1款約定的第（b）至（e）項(xiàng)，2017年版第18.4款約定的第(ii)至（iv）項(xiàng)。在發(fā)生戰(zhàn)爭、敵對行動、入侵、外敵行為和自然災(zāi)害時，承包商無權(quán)索賠額外費(fèi)用。

      (3) 在不可抗力通知發(fā)出后基本上全部進(jìn)展中的工程實(shí)施受到阻礙已連續(xù)84天，或者因同一通知的不可抗力連續(xù)阻礙幾個期間累計(jì)超過140天，任何一方可發(fā)出終止合同通知，在該通知發(fā)出7天后，解除合同。

　　在發(fā)生不可抗力事件后，根據(jù)1999年版第19.2款[不可抗力通知]和2017年版第18.2款的規(guī)定，受影響的一方應(yīng)在知道或應(yīng)當(dāng)知道不可抗力事件發(fā)生后的14天內(nèi)向業(yè)主發(fā)出通知，通知中應(yīng)說明阻礙履行的各項(xiàng)義務(wù)。受影響的一方應(yīng)在收到通知后免于履行受到阻礙的合同義務(wù)，且僅限于免除受到阻礙的合同義務(wù)。需要特別注意的是，在起草不可抗力通知時，由于合同規(guī)定受影響的一方免于履行通知中指明的合同義務(wù)，因此，應(yīng)特別注意其所描述的受阻礙的合同義務(wù)的內(nèi)容。另外，1999年版第19.2款沒有規(guī)定延遲發(fā)出通知的后果，但2017年版第18.2款規(guī)定，如果未能在14天內(nèi)發(fā)出通知，則受影響的一方僅應(yīng)免于另一方收到通知后的受到阻礙的合同義務(wù)。

　　1999年版合同第19.2款（2017年版合同第18.2款）規(guī)定的不可抗力通知與第20.1款[承包商的索賠]（2017年版合同第20.2.1款[索賠通知]）因不可抗力提出的工期延長和/或額外費(fèi)用的索賠通知屬于兩種不同性質(zhì)的通知，前者表明不可抗力事件的發(fā)生，而后者表明在發(fā)生不可抗力事件時因此受到的工期和費(fèi)用的影響以及承包商依據(jù)合同約定可以主張的權(quán)利。因此，承包商除了需要遵守不可抗力通知的規(guī)定外，還應(yīng)遵守合同規(guī)定的知道和應(yīng)當(dāng)知道索賠事件發(fā)生后28天內(nèi)發(fā)出索賠通知的要求，在索賠時效期限內(nèi)發(fā)出索賠通知，否則，承包商喪失任何工期延長和/或額外付款索賠的權(quán)利，而業(yè)主可以免責(zé)，因此，根據(jù)1999年版第20.1款和2017年版第20.2.1款的規(guī)定，28天的書面索賠通知是索賠成立的必要前提條件。

　　三、承包商不可抗力索賠實(shí)證分析

　　表1中的列項(xiàng)并非中國承包商索賠不可抗力的全部，但其反映的問題和業(yè)主的抗辯具有一定的代表性，反映了中國承包商在不可抗力事件索賠中遇到的大部分的合同和法律問題。

表1  中資承包商不可抗力索賠匯總表

       從表1可以看出，業(yè)主否認(rèn)承包商的不可抗力事件索賠的抗辯理由具有多樣性，從不可抗力定義中某個用語的含義，例如騷亂（riot）的解釋（埃塞騷亂案例）到如何理解1999年版第19.1款不可抗力定義及其事件列舉兩者之間的關(guān)系（孟加拉鐵路項(xiàng)目），如何構(gòu)成合同約定的不可抗力事件，合同條款沒有列舉的事件能否構(gòu)成不可抗力(巴基斯坦水電站項(xiàng)目和孟加拉電力項(xiàng)目)，不可抗力的證明，承包商減輕義務(wù)的履行（俄羅斯鐵礦項(xiàng)目），額外費(fèi)用補(bǔ)償途徑（菲律賓電力項(xiàng)目），承包商舉證責(zé)任，直至解除合同（馬里橋梁和水電站項(xiàng)目），涉及了不可抗力事件索賠主張的各個方面。

　　四、FIDIC合同條件下不可抗力事件索賠涉及的合同和適用法律問題

　　在1999年版FIDIC系列合同條件下進(jìn)行不可抗力事件索賠，中國承包商遇到的主要的合同和法律問題涉及了大陸法系國家和普通法系等國家，不同法域的國家對不可抗力事件存在不同的法律規(guī)定或判例，給承包商索賠不可抗力事件帶來了不可預(yù)測的風(fēng)險。

　　1.  關(guān)于1999年版第19.1款[不可抗力定義]中的定義

　　FIDIC系列合同中關(guān)于特殊風(fēng)險/例外風(fēng)險或不可抗力進(jìn)行了定義，但對于其后的列舉的事件并未給出具體的定義，如什么是戰(zhàn)爭、敵對行為、內(nèi)亂、騷亂，以及什么是洪水、泥石流等等，而在實(shí)踐中，承包商和業(yè)主首先在不可抗力事件索賠中，包括在仲裁和訴訟過程中對此糾纏不休。因此，承包商在遇到不可抗力事件定義中列舉事件的爭議時，建議可從美國《布萊克法律詞典》和英國《牛津法律詞典》中尋找有利于自己的主張。

　　除此之外，在不可抗力事件索賠中，還涉及了其它定義的量化問題，例如表1第4項(xiàng)馬里水電站項(xiàng)目特大暴雨，承包商需要證明在24小時內(nèi)降雨達(dá)到了300毫米，超過了該地區(qū)正常的降雨量。在表1第16項(xiàng)臺風(fēng)，承包商需要證明臺風(fēng)風(fēng)力達(dá)到了225Kph，超過了正常臺風(fēng)風(fēng)力175Kph數(shù)值。

　　2.  1999年版第19.1款中的定義與事件舉例兩者之間的法律關(guān)系

　　應(yīng)當(dāng)說，第19.1款對此給出了清晰的規(guī)定。1999版和2017版FIDIC合同以及協(xié)調(diào)版合同格式在特殊風(fēng)險、不可抗力和例外風(fēng)險條款中均列明了一項(xiàng)非窮盡的事件清單（non-exhaustive list），即“不可抗力可以包括但不限于（Force Majeure may include, but is not limited to）”的表述，列明了從戰(zhàn)爭直至自然災(zāi)害等不可抗力事件。雖然FIDIC在不同的合同格式中不可抗力事件清單略有差異，但這些事件僅應(yīng)視為具體規(guī)定的事件舉例，決定某項(xiàng)事件是否構(gòu)成不可抗力仍需滿足不可抗力定義中的各項(xiàng)條件，例如1999版第19.1款定義中表述的“只要滿足上述（a）至(d)項(xiàng)條件（so long as conditions(a)to(d)above are satisfied）5”，即（a）一方無法控制的，（b）該方在簽訂合同前，不能對之進(jìn)行合理準(zhǔn)備的，（c）發(fā)生后，該方不能合理避免或克服的，（d）不能主要?dú)w因于他方的。

　　需要注意的是，1999年版和2017年版第19.1款不可抗力定義中均沒有規(guī)定不可抗力應(yīng)是不可預(yù)見的事件。在ICC19299/MCP仲裁案6中，仲裁庭裁決印度古吉拉特邦石油公司在也門的騷亂和暴動（riot and insurrection）期間阻礙了其履行合同義務(wù)，符合合同約定的不可抗力的定義，而不可預(yù)見性（unforeseeable）和不可能性(impossibility)并未在當(dāng)事人明確考慮的范圍內(nèi)，本案不予適用。還應(yīng)關(guān)注的是，第19.1款中沒有將不可預(yù)見的作為構(gòu)成不可抗力的要件，這可能會與某些大陸法系國家的法律規(guī)定相矛盾，導(dǎo)致合同約定與法律規(guī)定相矛盾。而且，第19.1款擴(kuò)大了不可抗力的含義和范圍，無疑將會引起合同當(dāng)事人的爭議。

　　3.  FIDIC合同條件下某事件是否構(gòu)成不可抗力事件的判斷

　　鑒于FIDIC系列合同對不可抗力定義和事件列舉做了明確的規(guī)定，因此，在FIDIC合同條件下應(yīng)以定義中規(guī)定的四項(xiàng)條件，即滿足1999版第19.1款或2017年第18.1款不可抗力定義中的四項(xiàng)條件為準(zhǔn)。在大陸法系國家，承包商更應(yīng)按照合同約定的條件予以解釋。同時，還應(yīng)查閱適用法律中不可抗力法律規(guī)定，從法律層面解決某項(xiàng)事件是否構(gòu)成適用法律項(xiàng)下的不可抗力事件。

　　對于FIDIC合同條件下約定的不可抗力的解釋，朗莫爾法官在著名的Great Elephant Corp v Trafigura Bcheer BV [2013] EWCA Civ 9057案中寫道：

　　“毋庸贅言，不可抗力條款必須按其自身的內(nèi)容加以解釋。無需強(qiáng)調(diào)的是：(a)此為例外條款，其任何模糊之處必須依據(jù)當(dāng)事人對其依賴的程度予以解決；并且（b）鑒于原告公司通常會采取措施控制其自身的經(jīng)營，因此，‘一方不能控制的’的概念明確了一項(xiàng)較高的驗(yàn)證標(biāo)準(zhǔn)?！傊?，應(yīng)依據(jù)具體的合同約定予以解釋。”

　　因此，在普通法國家，特別是在英國法中，對于不可抗力條款應(yīng)依照合同解釋的基本原則予以解釋。

　　在FIDIC合同條件下，為了判斷某項(xiàng)事件是否構(gòu)成不可抗力，綜合普通法判例和國際商會（ICC）仲裁裁決，承包商需要確定：（1）不可抗力事件是否適用第19.1款定義中界定的四項(xiàng)條件；（2）不可抗力事件阻礙（prevented）了承包商履行合同義務(wù)，使得承包商履行整個或部分合同義務(wù)實(shí)際上或法律上成為不可能,而不是更加困難或無法獲取利潤。除了阻礙承包商履行整個或部分合同義務(wù)外，更低的門檻可能是妨礙（hindered）或延誤（delayed）了承包商履行整個或部分合同義務(wù)。（3）不可抗力事件與阻礙承包商履約之間存在因果關(guān)系。（4）不存在避免事件發(fā)生可采取的合理措施。

　　4.  承包商要求工期延長和/或額外費(fèi)用的主張

　　1999年版FIDIC第19.4款規(guī)定承包商有權(quán)因不可抗力事件要求工期延長和/或額外損失，除承包商需要遵守第19.2款不可抗力通知，第20.1款索賠通知外，承包商還需進(jìn)一步證明不可抗力事件對工程進(jìn)度計(jì)劃的影響，受不可抗力影響的工作或活動，且受不可抗力事件影響的工作或活動處于工程項(xiàng)目的關(guān)鍵線路上。除此之外，承包商還應(yīng)量化工期延長索賠的天數(shù)。對于額外費(fèi)用，由于不可抗力不屬于合同任何一方的過錯，因此承包商僅能索賠第19.4款規(guī)定的其有權(quán)索賠的費(fèi)用，即直接費(fèi)用和間接費(fèi)用索賠，但不包括利潤以及間接損失。因戰(zhàn)爭、敵對行為、入侵、外敵行為和自然災(zāi)害事件，承包商無權(quán)索賠額外費(fèi)用。實(shí)際上，在發(fā)生不可抗力事件時，承包商經(jīng)常提出的索賠為停工索賠，承包商應(yīng)提供停工時間、停工期間的承包商設(shè)備折舊費(fèi)、一定期限內(nèi)的人工工資，以及利潤除外的間接費(fèi)用。

　　5.  解除合同

　　1999年版第19.6款規(guī)定了當(dāng)事人因不可抗力解除合同的權(quán)利，自發(fā)出不可抗力通知，使基本上全部進(jìn)展中的工程實(shí)施受到阻礙已連續(xù)84天，或由于同一通知的不可抗力連續(xù)阻礙幾個期間累計(jì)超過140天的情況下，任何一方均有權(quán)解除合同。在國際工程項(xiàng)目中，經(jīng)常發(fā)生的是解除某個受影響的部分合同。因此，在承包商意欲履行解除合同的權(quán)利時，應(yīng)滿足上述條件。

　　6.  承包商的舉證責(zé)任

　　根據(jù)“誰主張，誰舉證”的法律原則，承包商負(fù)有對不可抗力事件的舉證責(zé)任，包括不可抗力事件本身的證據(jù)，也包括承包商因此主張的工期延長或額外費(fèi)用等證據(jù)。除非是合同的不可抗力條款有明確約定由權(quán)威機(jī)構(gòu)出具的證明文件對證明不可抗力事件的效力是最終的，否則該證明書在國際訴訟和仲裁中并不重要8。FIDIC系列合同沒有規(guī)定當(dāng)事人在發(fā)生不可抗力事件時負(fù)有提供權(quán)威機(jī)構(gòu)證明的義務(wù)，因此，在合同沒有明示約定在發(fā)生特殊風(fēng)險或不可抗力事件需要承包商出具由權(quán)威機(jī)構(gòu)出具的證明文件時，承包商沒有義務(wù)向業(yè)主遞交某些機(jī)構(gòu)出具的不可抗力證明。但另一方面，承包商絕對不能簡單地以某些機(jī)構(gòu)出具的不可抗力證明概括性地主張不可抗力事件對其工程項(xiàng)目的影響，以替代承包商在合同和適用法律項(xiàng)下負(fù)有的舉證責(zé)任和義務(wù)。

　　五、結(jié)語

　　法律不保護(hù)躺在權(quán)利上睡覺的人。幸運(yùn)的是，實(shí)踐表明，絕大部分中國承包商都能夠在發(fā)生不可抗力事件后立即或迅速向業(yè)主發(fā)出不可抗力通知和索賠通知，主張合同賦予的工期延長和/或額外費(fèi)用的權(quán)利。在履行通知義務(wù)后，承包商還應(yīng)履行減輕損失義務(wù)，積極主張合同約定的救濟(jì)措施，履行舉證責(zé)任，維護(hù)自身合法權(quán)益。